Analisi del D. Lgs. n. 106/2009 correttivo del D. Lgs. n. 81/2008: il "può" ballerino nella nomina del responsabile dei lavori da parte del committente nell'ambito dei cantieri temporanei o mobili.

     In premessa non si può nascondere la soddisfazione di aver avuto dal legislatore, in occasione dell’emanazione del D. Lgs. 3/8/2009 n. 106, correttivo del D. Lgs. 9/4/2008 n. 81, contenente il Testo Unico in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, la conferma di alcune delle interpretazioni personali sulla applicazione di tale decreto legislativo già espresse e riportate più volte in approfondimenti, articoli di stampa, incontri e seminari sul tema specifico nonché nella risposta ad alcuni quesiti quesiti su questo stesso sito e finanche oggetto di un forum riscontrabile sul sito PuntoSicuro. Certamente la interpretazione più discussa ed anche la  più contestata è stata quella data sulla nomina da parte del committente del responsabile dei lavori nell’ambito dei cantieri temporanei o mobili, nomina che in base ad una interpretazione logica e sistematica è stata sempre considerata dallo scrivente una facoltà e non anche un obbligo da parte del committente al contrario di quanto sostenuto da altre fonti.
     La convinzione sulla quale si era basata la interpretazione sulla facoltà della suddetta nomina alla luce delle indicazioni fornite dal D. Lgs. n. 81/2008 si fondava su delle osservazioni e derivava da alcune considerazioni che tenevano conto che:
- la nomina del responsabile dei lavori da parte del committente non era obbligatoria ma era una sua scelta tant’è che non è stata esplicitamente inserita dal legislatore fra gli obblighi del committente;
- il committente, secondo le indicazioni fornite nella materia dalle direttive europee è, comunque, il primo destinatario degli obblighi ed è il perno della sicurezza nei cantieri temporanei o mobili; questa affermazione è stata anche confermata dalla giurisprudenza così come si desume dalla lettura delle numerose sentenze emesse dalla Corte di Cassazione penale sulla responsabilità del committente e raccolte nel “Repertorio delle sentenze” di questo stesso sito per cui si era ritenuto che, in assenza di una esplicita nomina, il responsabile dei lavori era e rimanesse comunque il committente medesimo;
-  ogni volta che nel Titolo IV del D. Lgs. n. 81/2008 il legislatore citava il “committente” lo ha fatto accompagnandolo con il termine “responsabile dei lavori” ed attraverso la congiunzione “o” a dimostrazione che tutti gli obblighi posti a carico del committente potessero essere addebitati alternativamente a carico del committente stesso oppure del responsabile dei lavori nel caso in cui questi fosse stato nominato e fosse stato delegato, al momento dell’incarico, all’assolvimento degli obblighi del committente. Una sola volta nel testo originario del D. Lgs. n. 81/2008 il termine “committente” non era seguito dalla espressione “o responsabile dei lavori” e ciò si verificava nell’art 93 comma 1 dello stesso D. Lgs. n. 81/2008, ma ovviamente in quanto in tale articolo era inserito l’obbligo da parte del committente di controllare proprio l’operato del responsabile dei lavori per cui è chiaro che non poteva essere diversamente;
- il legislatore, per quanto riguarda la nomina del responsabile dei lavori, aveva preso in considerazione nel D. Lgs. n. 81/2008 solo le fasi della progettazione e della esecuzione dell’opera. Per altre fasi legate alla realizzazione dell’opera, quale potesse essere la fase di gestione degli appalti e di scelta delle imprese, appariva ovvio che la figura del responsabile dei lavori facesse sempre capo ovviamente al committente dell’opera;
- ci sono dei casi in cui si aveva difficoltà a sostenere la tesi della nomina ope legis ed automatica del responsabile dei lavori e nei quali sembrava chiaro che la figura del responsabile dei lavori non può che essere ricoperta dal committente in prima persona, quale quelli nei quali non è prevista, ad esempio, la presenza di un progettista dell’opera, nonché casi in cui è prevista la presenza di più progettisti (delle strutture, architettonico, degli impianti, ecc.) nei quali casi non era chiaro a chi dovesse essere affidato ope legis l’incarico di responsabile dei lavori;
- ai sensi dell’art. 93 comma 1 del D. Lgs. n. 81/2008, inoltre, il committente  “è esonerato dalle responsabilità connesse all'adempimento degli obblighi limitatamente all'incarico conferito al responsabile dei lavori. In ogni caso il conferimento dell'incarico al responsabile dei lavori non esonera il committente dalle responsabilità connesse alla verifica degli adempimenti degli obblighi di cui agli articoli 90, 92, comma 1, lettera e), e 99”,  il che sta ad indicare chiaramente che il committente, con il conferimento dell’incarico al responsabile dei lavori, potesse trasferire e delegare a questi il compito di adempiere ad alcuni o a tutti gli obblighi che il legislatore aveva originariamente posti a suo carico, fermo restando che comunque il committente  stesso era tenuto a verificare che il responsabile dei lavori delegato adempisse agli obblighi generali del committente a lui trasferiti (art. 90), che provvedesse a verificare che il coordinatore in fase di esecuzione gli segnalasse le inadempienze delle imprese operanti in cantiere (art. 92 comma 1 lettera e) ed a verificare che avesse effettuata la notifica preliminare (art. 99);
- il legislatore non aveva con il D. Lgs. n. 81/2008 fissato i compiti del responsabile dei lavori. La sfera di competenza del responsabile dei lavori, proprio perché legata ad un incarico previsto dall’art. 93 comma 1 del D. Lgs. n. 81/2008, veniva stabilita dal committente al momento del suo conferimento;
-  l’unico compito che emergeva fissato ope legis per il responsabile dei lavori era quello rinveniente dalla lettura dell’art. 93 comma 2 del D. Lgs. n. 81/2008 che recita “La designazione del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l'esecuzione (che si rammenta può essere fatta ai sensi dei commi 3 e 4 dell’art. 90 del D. Lgs. n. 81/2008 sia dal committente che dal responsabile dei lavori), non esonera il responsabile dei lavori dalle responsabilità connesse alla verifica dell'adempimento degli obblighi di cui agli articoli 91, comma 1, e 92, comma 1, lettere a), b), c) e d)” cioè alla verifica che sia il coordinatore in fase di progettazione che quello in fase di esecuzione assolvessero agli obblighi che la legge aveva a loro assegnati. Si osserva, in proposito, che il comma 2 dell’art. 93 era l’unico del Titolo IV del D. Lgs. n. 81/2008 nella versione originaria nel quale non veniva citato il committente in alternativa al responsabile dei lavori. Quanto sopra aveva portato alcuni a rafforzare la propria opinione che il legislatore con tale comma avesse voluto espressamente assegnare un obbligo esclusivo a carico del responsabile dei lavori e non anche del committente e quindi in definitiva a carico del progettista o del direttore dei lavori che venivano identificati ope legis in tale figura. “Tecnico controlla tecnico” si commentava a proposito.
     A seguito della lettura del testo originario del D. Lgs. n. 81/2008 non si è ritenuto comunque di interpretare nel senso sopraindicato la disposizione di cui all’art. 93 comma 2 ma si era più propensi a pensare che ci fosse stata una omissione da parte del legislatore nel trascrivere il D. Lgs. n. 494/1996 e s.m.i., il quale nell’art. 6 comma 2, come modificato dal D. Lgs. 19/11/1999 n. 528, indicava appunto che “La designazione del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l’esecuzione, non esonera il committente o il responsabile dei lavori dalle responsabilità connesse alla verifica dell’adempimento degli obblighi” da parte dei coordinatori e quindi fissava l’alternativa fra le due figure. Tale convinzione era avvalorata anche da alcune considerazioni secondo le quali non appariva logico che il legislatore avesse voluto affidare ope legis un compito esclusivo, che portava all’esonero dalle responsabilità da parte del committente, ad una figura (il responsabile dei lavori) che poteva pure non sussistere perché era nominata a discrezione del committente.
     Ma perché il “può” ballerino che appare nel testo dell’approfondimento? Perchè le disposizioni legislative che si sono succedute nel tempo nella materia specifica hanno sostenuto alternativamente ora l’obbligatorietà ora la facoltà della nomina di tale figura da parte del committente.
     Ma andiamo con ordine.
     Con l’art. 2 comma 1 lettera c del D. Lgs. 14/8/1996 n. 494, contenente l’attuazione della direttiva 92/57/CEE concernente le prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili, il responsabile dei lavori veniva definito quale il:

“soggetto incaricato dal committente per la progettazione o per l'esecuzione o per il controllo dell'esecuzione dell'opera”
(art. 2 comma 1 lettera c del D. Lgs. n. 494/1996).

Il D. Lgs.  19/11/1999 n. 528 che ha successivamente apportato delle modifiche al D. Lgs. n. 494/1996, definiva, invece, il responsabile dei lavori il:

“soggetto che può essere incaricato dal committente ai fini della progettazione o della esecuzione o del controllo dell’esecuzione dell’opera” aggiungendo che “ Nel caso di appalto di opera pubblica, il responsabile dei lavori è il responsabile unico del procedimento ai sensi dell’articolo 7 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche”
(art. 2 comma 1 lettera c D. Lgs. n. 494/1996 come modificato dal D. Lgs.  n. 528/1999).

definizione questa, contenuta nel decreto modificativo del D. Lgs. n. 494/1996, nella quale è facile osservare l’inserimento della parola “può” che introduceva chiaramente la facoltà da parte del committente di affidare l’incarico ad un responsabile dei lavori.

Con l’art. 89 comma 1 lettera c) del successivo D. Lgs. 9/4/2008 n. 81 è stato ancora una volta eliminato il termine “può” essendo stato definito il responsabile dei lavori quale il:

“soggetto incaricato, dal committente, della progettazione o del controllo dell'esecuzione dell'opera; tale soggetto coincide con il progettista per la fase di progettazione dell'opera e con il direttore dei lavori per la fase di esecuzione dell'opera. Nel campo di applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il responsabile dei lavori è il responsabile unico del procedimento”.
(art. 89 comma 1 lettera c del D. Lgs. n. 81/2008).

Una interpretazione contraria a quella sopraindicata e che individuava nella lettura del D. Lgs. n. 81/2008 una facoltà della nomina del responsabile dei lavori  da parte del committente era fondata invece su alcuni altri elementi derivanti sostanzialmente dalla lettura degli articoli 93 e 92 dello stesso D. Lgs. n. 81/2008. In particolare veniva posto all’attenzione, da parte di chi sosteneva l’automaticità della nomina, che nell’art. 93, riportante le responsabilità dei committenti e dei responsabili dei lavori, secondo il quale “la designazione del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l'esecuzione, non esonera il responsabile dei lavori  dalle responsabilità (non veniva indicato in alternativa il committente) connesse alla verifica dell'adempimento degli obblighi di cui agli articoli 91, comma 1, e 92, comma 1, lettere a), b), c) e d)”, veniva assegnato dal legislatore il compito del controllo dell’attività dei coordinatori esclusivamente al responsabile dei lavori non avendo lo stesso indicato per tale incombenza una alternativa fra il responsabile dei lavori ed il committente come era stato invece fatto in tanti altri punti del decreto stesso. Inoltre, sostenevano ancora costoro, nel comma 1 lettera e) dell’art. 92 sugli obblighi del coordinatore per l’esecuzione dei lavori, secondo il quale questi “segnala al committente e al responsabile dei lavori, previa contestazione scritta alle imprese e ai lavoratori autonomi interessati, le inosservanze alle disposizioni degli articoli 94, 95 e 96 e alle prescrizioni del piano di cui all'articolo 100, e propone la sospensione dei lavori, l'allontanamento delle imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere, o la risoluzione del contratto”, veniva imposto al coordinatore medesimo di effettuare tale segnalazione sia al committente che al responsabile dei lavori per la presenza della congiunzione “e”. Queste due osservazioni portavano quindi a concludere che il legislatore aveva prevista sempre e comunque la presenza del responsabile dei lavori nell’ambito dei cantieri temporanei o mobili.    
     Ora finalmente il decreto correttivo di cui al D. Lgs. n. 106/2009 ha messo la parola fine alla diatriba in quanto con l’art. 89 comma 1 lettera c) definisce il responsabile dei lavori quale il:

“soggetto che può essere incaricato dal committente per svolgere i compiti ad esso attribuiti dal presente decreto; nel campo di applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il responsabile dei lavori è il responsabile del procedimento”
(art. 89 comma 1 lettera c del D. Lgs. n. 81/2008 come modificato con il D. Lgs. n. 106/2009).